Se llevará a cabo en dos jornadas: el 21 de julio y 4 de agosto de 2023, y será transmitida por las redes sociales y la página web de la Corte. Participará el Gobierno Nacional, el sector extractivo y expertos independientes.

Bogotá, 05 de julio de 2023

Boletín No. 105

La Corte Constitucional convocó a una audiencia pública para escuchar los distintos argumentos expuestos en los procesos de constitucionalidad que se presentaron contra el parágrafo 1 (parcial) del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022 en el marco de los expedientes D-15.097, D-15.113 y D-15.114. La norma demandada prevé que la contraprestación económica a título de regalía de que tratan los artículos 360 (la explotación de un recurso natural no renovable) y 361 (ingresos corrientes del Sistema General de Regalías) de la Constitución Política no será deducible de la base gravable del impuesto sobre la renta, ni podrá tratarse como costo ni gasto de la empresa explotadora de recursos naturales no renovables.

Para los demandantes, según lo previsto en los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, las regalías son una contraprestación económica que pagan las empresas dedicadas a la explotación de recursos naturales no renovables, por lo que no constituyen una renta o un ingreso del contribuyente y, por lo mismo, no pueden ser gravadas con el impuesto sobre la renta.

Asimismo, consideraron que la norma acusada vulnera los principios de justicia y equidad tributaria consagrados en los artículos 95.9 y 363 de la Constitución Política pues, a su juicio, la prohibición de deducir las regalías incrementa artificialmente la base gravable sobre la que se paga el impuesto de renta, de modo que la carga tributaria que asumen las empresas que pagan regalías se torna desproporcionada.

Adicionalmente, los actores alegaron que la disposición jurídica demandada desconoce el principio de igualdad tributaria del artículo 13 de la Constitución Política. Al respecto, sostuvieron que la medida que no prevé un trato similar a otros sujetos pasivos asimilables al sector que explota recursos naturales no renovables —como el sector de las telecomunicaciones— que pagan al Estado por la explotación de bienes públicos.

Hay que precisar que la Corte recibió más de 30 intervenciones en estos procesos que amplían la discusión propuesta con base en argumentos técnicos. Algunos intervinientes que defendieron la norma señalaron, por ejemplo, que la clasificación de las regalías como costo o gasto de producción es irrelevante para el debate constitucional, pues aun con la prohibición de su deducción, las empresas que explotan recursos naturales no renovables gozan de diferentes beneficios tributarios que en últimas conducen a que estas empresas tengan una tasa efectiva de tributación proporcionada que, en todo caso, no excede del 30%.

Señalaron también que deducir las regalías de la base gravable del impuesto de renta permite a las empresas explotadoras de recursos naturales no renovables recuperar una porción de lo pagado por concepto de regalías, lo cual implica desconocer el mandato constitucional previsto en el artículo 361 de la Constitución Política.

En contraste, otros intervinientes que coadyuvaron las pretensiones de la demanda advirtieron a la Corte que la prohibición de deducción de las regalías torna confiscatorio el impuesto de renta que pagan las empresas dedicadas a la explotación de recursos naturales no renovables, pues su tarifa efectiva de tributación ascenderá al 100 % o más por efecto de esta norma. Otros intervinientes indicaron a la Corte que la norma, además, introducía un trato diferenciado injustificado entre las empresas que pagan las regalías en dinero y aquellas que pagan esa contraprestación en especie.

La Sala Plena consideró que los mencionados expedientes revisten una complejidad técnica importante que incide en la valoración constitucional de la norma demandada. Especialmente, porque algunos intervinientes pusieron de presente posiciones contrarias sobre varios asuntos, entre ellos, la naturaleza jurídica de las regalías, su liquidación, tratamiento contable y tributario; las diferencias que existen entre el pago que se hace en especie y en dinero; la presunta recuperación de ese pago por su deducción del impuesto sobre la renta; la determinación de la Tasa Efectiva de Tributación de los sectores minero y de hidrocarburos y los efectos económicos de la medida.

En consecuencia, la Sala Plena estimó necesario la realización de una audiencia pública que se llevará a cabo en dos jornadas: el 21 de julio y 4 de agosto de 2023, y será transmitida por las redes sociales y la página web de la Corte.

Esta audiencia tiene por objeto generar un escenario dialógico y de alto nivel con el Gobierno nacional, el sector extractivo y expertos independientes para que respondan preguntas relacionadas con los asuntos técnicos que subyacen a la solución de los cargos de inconstitucionalidad admitidos a trámite en los tres expedientes.

La audiencia se desarrollará en dos jornadas y cinco ejes temáticos. En la primera jornada, a realizarse el 21 de julio de 2023, se desarrollarán los siguientes ejes temáticos: i) la naturaleza jurídica de las regalías; ii) la determinación, liquidación y recaudo de las regalías y iii) el pago de las regalías y su presunta recuperación mediante su detracción de la renta bruta en el esquema anterior a la Ley 2277 de 2022. En la segunda jornada, la cual tendrá lugar el 4 de agosto, la actividad comprenderá dos ejes temáticos: i) la aplicación de la norma y el cálculo del monto no deducible por pago de regalías y ii) la determinación de la capacidad contributiva de los destinatarios de la medida y el impacto económico de la norma acusada.

La siguiente es la agenda de la audiencia:

Primera jornada: naturaleza de las regalías, determinación, liquidación y pago

21 de julio de 2023

Hora Tema Invitado y tiempo de intervención Preguntas
8:00 a 8:10 Apertura de la sesión técnica Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar: 5 minutos

Magistrada Cristina Pardo Schlesinger: 5 minutos

 
8:10 a 8:40 Presentación de las demandas 1. Carlos Edward Osorio Aguiar, demandante en el expediente D-15.097: 10 minutos

2. Un representante de los demandantes en el expediente D-15.113: 10 minutos

3. Juan Esteban Sanín, demandante en el expediente D-15.115 Gómez: 10 minutos

 
8:40 a 10:40 Primer eje temático: naturaleza jurídica y tratamiento contable y tributario de las regalías Irene Vélez Torres, ministra de Minas y Energía: 15 minutos

Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público: 15 minutos

Francisco José Lloreda, presidente de la Asociación Colombiana de Petróleos: 15 minutos

Armando Zamora, consultor experto y profesor del Centro de Estudios de Energía, Petróleo y Minería de la Universidad de Dundee: 15 minutos

1. ¿Cuál es la naturaleza, alcance y contenido de la regalía que se entrega o paga por la explotación de los recursos naturales no renovables en general y de los hidrocarburos en particular?

2. ¿Cuáles son las razones fácticas y jurídicas por las cuales las definiciones de las regalías como i) un costo de producción o un gasto operacional y ii) una contraprestación económica que se paga al Estado por la explotación de los recursos naturales no renovables (en adelante RNNR) son compatibles o incompatibles entre sí?

3. ¿En qué momento de la cadena de extracción del recurso hidrocarburífero o de un mineral se adquiere la propiedad del RNNR por parte del explotador? ¿Cuáles son los tipos de contratos de explotación de RNNR y el reparto de cargas y responsabilidades a cargo del Estado y los explotadores? ¿Existen actualmente regalías cuya fuente sea contractual, y no legal? De existir todavía estas regalías de fuente contractual, ¿cómo se determinan, liquidan y pagan al Estado?

1. Luis Carlos Reyes Hernández, director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN): 15 minutos

2. Jesús María Peña Bermúdez, consejero del Consejo Técnico de la Contaduría Pública: 15 minutos

3. Luis Álvaro Pardo Becerra, presidente de la Agencia Nacional de Minería: 15 minutos

4. Facultad de Ciencias Económicas y Administración de la Universidad Javeriana: 15 minutos

 

1. ¿Cuál era el tratamiento jurídico, contable y tributario que las empresas que explotan RNNR daban a la regalía que entregaban o pagaban al Estado en especie o en dinero, según el caso, antes de la promulgación de la Ley 2277 de 2022, para liquidar el impuesto sobre la renta? En este contexto, ¿el pago por concepto de regalías por la explotación de RNNR siempre constituía una expensa necesaria, causal, proporcional para la conservación y generación de la renta? Es decir, ¿antes de la promulgación de la Ley 2277 de 2022, la deducción de las regalías de la renta bruta procedía de manera automática?

2. ¿Cuál era el tratamiento tributario que las empresas que explotan RNNR daban a las regalías antes y después de i) los conceptos 089041 del 20 de diciembre de 2004 y 054304 del 9 de julio de 1998, emitidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y ii) la Sentencia del 12 de octubre de 2017 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado?

3. ¿Cuál es el tratamiento contable y tributario que las empresas que explotan RNNR deben dar a la regalía que entregan o pagan al Estado en especie o en dinero, después de la promulgación de la Ley 2277 de 2022, para liquidar el impuesto sobre la renta?

4. ¿Existe alguna diferencia en el tratamiento contable que las empresas que explotan RNNR dan al pago de las regalías cuando este se satisface en especie o en dinero? De ser así, ¿cuáles son las razones que explican dicha diferencia?

5. ¿El tratamiento contable de las regalías debe tener algún impacto sobre su tratamiento tributario?

10:40 a 11:25 Preguntas de magistrados y réplicas de los participantes del primer eje temático
11:25 a 11:45 Receso
11:45 a 12:45 Segundo eje temático: determinación, liquidación y recaudo de las regalías 1. Presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos: 15 minutos

2. Luis Álvaro Pardo Becerra, presidente de la Agencia Nacional de Minería: 15 minutos

3. Juan Camilo Nariño Alcocer, presidente de la Asociación Colombiana de Minería: 15 minutos

4. Francisco José Lloreda, presidente de la Asociación Colombiana de Petróleos: 15 minutos

¿Cuál es la metodología que se sigue para la liquidación de las regalías?

¿Cuáles son las variables técnicas, valores o elementos presentes en la fórmula de liquidación de las regalías? ¿Cómo se determina el precio del RNNR que se incorpora como factor en la fórmula de liquidación de las regalías? ¿El precio base de liquidación de las regalías que se paga en dinero y especie incluye o equivale solamente al costo de producción del respectivo RNNR o dicho precio incluye otros costos y algún tipo de utilidad?

En términos económicos y jurídicos, ¿cómo opera el pago de regalías en dinero y en especie?

¿El valor de las regalías pagadas en dinero y en especie es equivalente? ¿Existe, en términos prácticos y técnicos, alguna diferencia entre el valor pagado por regalías en dinero y en especie? Dicho de otro modo, ¿los explotadores de RNNR que pagan regalías en especie asumen la misma carga económica que aquellos que pagan regalías en dinero? De no ser así, ¿cuáles son las razones que explican las diferencias?

5. En la práctica, ¿por cuáles tipos de RNNR se pagan regalías en dinero y por cuáles se reciben pagos en especie? ¿Cuál es la razón por la que las regalías por la explotación de ciertos RNNR se pagan efectivamente en especie y otras exclusivamente en dinero? ¿La empresa que explota RNNR puede decidir si paga las regalías en dinero o en especie?

12:45 a 1:30 Preguntas de magistrados y réplicas de los participantes del segundo eje temático
1:30 a 2:30 Receso
2:30 a 3:30 Tercer eje temático: el pago de las regalías y su presunta recuperación mediante su detracción de la renta bruta en el esquema anterior a la Ley 2277 de 2022 1. Julio Roberto Piza Rodríguez, apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 10 minutos

2. Cecilia Rico Torres, directora de la dirección de Gestión de Impuestos de la DIAN: 10 minutos

3. José Alejandro Herrera Lozano, subdirector General de Inversiones, Seguimiento y Evaluación del Departamento Nacional de Planeación (DNP): 10 minutos

4. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia): 10 minutos

5. Un representante de los intervinientes del expediente D-15.113 AC, José Alejandro Herrera Carvajal, Andrés Felipe Parra Ramírez y Ana María Barbosa Rodríguez: 10 minutos

6. Hugo Palacios Mejía, experto en controversias en derecho constitucional y administrativo relacionadas con tributos: 10 minutos

1. ¿Desde las perspectivas tributaria y matemática, la deducción de las regalías de la renta bruta permite que el contribuyente recupere el pago por este concepto?

 

2. En caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa: ¿Cómo opera tal recuperación? ¿Cuál es el porcentaje de esa recuperación? ¿Cuál es el impacto de esa recuperación en el Presupuesto General de la Nación (PGN)? ¿Cuál es el impacto de esa recuperación en el Sistema General de Regalías (SGR)? ¿El cambio normativo introducido por la norma acusada tendría algún impacto en los contratos suscritos bajo la vigencia de la norma anterior?

 

3. En caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea negativa: ¿Cuál es el impacto de la no deducibilidad de las regalías en el pago que los explotadores deben hacer por este concepto? Es decir, ¿los destinatarios de la medida pagarán, de manera indirecta y vía impuesto sobre la renta, un porcentaje adicional por concepto de regalías?

3:30 a 4:15 Preguntas de magistrados y réplicas de los participantes del tercer eje temático

Segunda jornada: contenido y alcance de la disposición acusada

4 de agosto de 2023

Hora Tema Invitado y tiempo de intervención Preguntas
8:00 a 9:30 Primer eje temático: aplicación de la norma y cálculo del monto no deducible por pago de regalías 1. José Antonio Ocampo Gaviria, consultor experto y profesor de la Universidad de Columbia: 15 minutos

2. María Fernanda Valdés Valencia, viceministra técnica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 15 minutos

¿Cuáles son las razones técnicas y jurídicas por las que la norma demandada distingue entre las regalías que se pagan en especie y aquellas que se pagan en dinero? ¿El valor no deducible de las regalías que se paga en dinero es equivalente al valor de las regalías que se paga en especie?
1. José Antonio Ocampo Gaviria, consultor experto y profesor de la Universidad de Columbia: 15 minutos

2. María Fernanda Valdés Valencia, viceministra técnica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 15 minutos

3. Andrés Mauricio Velasco, director técnico del Comité Autónomo de la Regla Fiscal (CARF): 15 minutos

4. Juan Pablo Godoy Fajardo, delegado del Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT): 15 minutos

1. Cómo opera la aplicación del parágrafo 1 del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022? ¿Cómo se aplican las fórmulas previstas en los incisos segundo y siguientes de esta disposición? ¿Por efecto de esta norma, al no deducir el valor pagado por regalías en dinero y no deducir el costo de producción de las regalías pagadas en especie, la base gravable del impuesto sobre la renta aumenta más para las empresas que liquidan las regalías en dinero que para las que lo hacen en especie?

2. ¿Cuál es el impacto económico y tributario de prohibir la deducción del valor total pagado por regalías en dinero y restringir esta prohibición al costo de producción de las regalías pagadas en especie?

9:30 a 10:15 Preguntas de magistrados y réplicas de los participantes del primer eje temático
10:15 a 10:30 Receso
10:30 a 12:40 Segundo eje temático: determinación de la capacidad contributiva de los destinatarios de la medida e impacto económico de la norma acusada Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público: 10 minutos ¿Cuáles son las razones por las cuales la capacidad contributiva de los sujetos afectados por esta disposición se evaluó en términos de TET? ¿Cuál es el método utilizado por el Gobierno nacional para determinar la TET y por qué se excluyeron otros métodos de cálculo, como los propuestos por algunos intervinientes en estos procesos? ¿Cuáles son las razones técnicas y jurídicas por las que no debería utilizarse una TET que contemple variables o factores propios del Government take? ¿Por qué, aunque la TET calculada para el sector del carbón es mayor que la TET calculada para el sector de hidrocarburos, la prohibición de deducir las regalías de la renta bruta es la misma para ambos sectores? ¿Por qué no se calculó la TET para los demás sectores que explotan RNNR? En particular será necesario ofrecer información sobre: la forma en que se decidieron las variables incluidas en la fórmula de cálculo de la TET, la diferencia entre la utilidad fiscal y la utilidad contable, el impacto que la elección de una u otra tiene en la determinación de la TET y la definición de la TET según el sector.
1. Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo (Fedesarrollo): 10 minutos

2. María Fernanda Valdés Valencia, viceministra técnica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 10 minutos

3. Un representante de los autores de los estudios elaborados por la Universidad Externado de Colombia, Econometría, Mauricio Reina y Sandra Oviedo[1]: 10 minutos

4. Andrés Mauricio Velasco, director técnico del Comité Autónomo de la Regla Fiscal (CARF): 10 minutos

5. Mauricio Cárdenas Santamaría, consultor experto y profesor en Liderazgo Global de la Escuela de Políticas Públicas de la Universidad de Columbia: 10 minutos

1. En un estudio elaborado por la Universidad Externado de Colombia, Econometría, Mauricio Reina y Sandra Oviedo que fue aportado en una de las intervenciones ciudadanas, se indica que la TET de los sujetos a quienes aplica la disposición acusada asciende al 132% por efecto de la no deducibilidad de las regalías. Al respecto, el Gobierno nacional informó en el curso del proceso legislativo que la TET aumentaba únicamente al 29.4%. Explique las razones de esta diferencia e informe a la Corte su opinión sobre la razonabilidad de uno y otro cálculo.

2. Los autores de los estudios técnicos aportados por el interviniente que proporcionó a la Corte argumentos tendientes a desvirtuar la corrección del cálculo de la TET sobre el cual de fundamenta la razonabilidad y proporcionalidad de la disposición acusada, deberá informar a la Corte: desde el punto de vista económico, ¿cuál es la diferencia entre las variables para determinar la TET que usted propone y las implementadas por el Gobierno Nacional? ¿Por qué las variables utilizadas por el Gobierno Nacional para determinar la TET no permiten determinar de manera razonable la capacidad contributiva de los sujetos pasivos del impuesto sobre la renta?

1. Luis Carlos Reyes Hernández, director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN): 10 minutos

2. Andrés Mauricio Velasco, director Técnico del Comité Autónomo de la Regla Fiscal (CARF): 10 minutos

3. Mauricio Cárdenas Santamaría, consultor experto y profesor en Liderazgo Global de la Escuela de Políticas Públicas de la Universidad de Columbia: 10 minutos

¿Cuál fue el impacto económico, tributario y en la inversión en los sectores que explotan RNNR que tuvieron los conceptos 089041 del 20 de diciembre de 2004 y 054304 del 9 de julio de 1998, emitidos por la DIAN, en virtud de los cuales las regalías pagadas por los contribuyentes distintos de los organismos descentralizados no eran deducibles del impuesto sobre la renta?
    1. Ricardo Bonilla González, ministro de Hacienda y Crédito Público: 10 minutos

2. Mauricio Cárdenas Santamaría, exministro de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público: 10 minutos

3. Andrés Mauricio Velasco, director Técnico del Comité Autónomo de la Regla Fiscal (CARF): 10 minutos

4. Juan Camilo Restrepo Salazar, exministro de Agricultura, Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía. 10 minutos

¿La prohibición de deducir las regalías de la renta bruta tendrá algún impacto cierto y demostrado sobre la economía del país, la inversión y los ingresos del Gobierno nacional y del SGR en los próximos años?
12:40 a 1:25 Preguntas de magistrados y réplicas de los participantes del primer eje temático

[1] Dentro del término de fijación en lista del expediente D-15.113 AC, los ciudadanos José Alejandro Herrera Carvajal, Andrés Felipe Parra Ramírez y Ana María Barbosa Rodríguez presentaron escrito de intervención. A ella adjuntaron los documentos que se indican a continuación: «Estudio técnico y legal efectos de la reforma tributaria en la industria de minería» (peritaje técnico económico y financiero), elaborado por la Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones internacionales de la Universidad Externado de Colombia; «Estudio técnico y legal efectos de la reforma tributaria en la industria de minería» (peritaje técnico contable), elaborado por la Facultad de Contaduría de la Universidad Externado de Colombia; «Cuestionario peritaje económico/financiero – no deducibilidad regalías», elaborado por la firma Econometría Consultores; y «Concepto económico sobre los efectos para el sector de minería de carbón térmico (CIIU 0510) de la no deducibilidad de las regalías del impuesto de renta y la sobretasa en la tarifa del impuesto sobre la renta, según lo estipulado en la ley 2277 de 2022», elaborado por Mauricio Reina y Sandra Oviedo.



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